建筑商第二大法宝之“黑白合同”

   【案例】          

2002年8月发包人就“××花园”二期工程公开招标,建筑商提交投标证书,同年11月18日,发包人通知建筑商中标,《中标通知书》写明,建筑面积为4万平方米,其中开办费或施工措施费为人民币404.2万元;工期共计400天。发包人在同年12月3日,与建筑商签订《施工合同》,当日又要求和建筑商签订《施工总承包合同补充协议》,该协议第一条列明:“根据施工实际情况,经过双方友好协商,乙方愿将工程基本措施费用调整如下:由原报价人民币4042000元调整为人民币1970698元,属闭口包干性质。”后双方对此条款发生争议,建筑商诉讼至法院。

 

   【法律条文】          

《建筑法》第18条规定:“建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的,其造价的约定,须遵守招标投标法律的规定。”

《招标投标法》第46条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称司《司法解释》)第21条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的与经过备案的中标合同内容不一致的建设工程施工合同,应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

 

   【法律分析】          

本案发生在《司法解释》实施之前,作者在庭审中发表以下代理词:

建筑商认为《施工总承包合同补充协议》中关于“工程基本措施费用”调整的条款无效。理由如下:

1、法律依据:《建筑法》第18条、《招标投标法》第46条。

发包人在2002年12月3日,也就是和建筑商签订《施工合同》的当日,要求和建筑商签订《施工总承包合同补充协议》,该协议第一条列明:“根据施工实际情况,经过双方友好协商,乙方愿将工程基本措施费用调整如下:由原报价人民币4042000元调整为人民币1970698元,属闭口包干性质。”这与原合同相比,两者相差2071302元。

本工程发包人是公开招标发包的,双方在招投标文件以及中标通知书中都明确本工程基本措施费用为4042000元,闭口包干。在《施工总承包合同》中也是按照这一数额签订的。合同的价款属于合同的主要条款,是合同的实质性内容。在价款这一实质性内容上,是不允许背离招投标确定的原则,背离合同确定的数字,另行签订补充协议进行变更的。

《招标投标法》的立法宗旨,就是要确立招投标的原则。招标投标的原则,就是通过公开、公平、公正的招投标行为,在确定合同双方的同时,也确定了合同的实质性内容。如果在中标后允许双方变更原招投标过程中已经确定的合同实质性内容,如建设工程合同的价款、工期等,这将让公开招投标失去意义,成为一场公开秀;而且更严重的是这将损害社会公共利益,以及参加投标而未中标的其他竞标人的合法利益。因此《招标投标法》特别的在46条明确禁止这一行为。本案双方签订补充合同变更合同价款,明显背离合同的实质性内容,属于规避招投标,强行压价的“黑白合同”。这种行为违反了《招标投标法》的禁止性规定,按照《合同法》第52条的规定,违反法律、行政法规强制性规定的合同无效,因此本案补充协议中涉及“工程基本措施费用”调整的条款应依法确认为无效。

2、合同依据

根据《施工合同》第5.1条第g项的约定,本总承包合同包括投标须知和投标书。而在《投标须知》的第4条“投标报价”中明确约定:工程基本措施项目费用在合同中是一项固定的费用,无论实物工程量是否变化,该费用不能改变。投标单位须全部承担在“工程基本措施项目费用”所投价款的风险,即由总承包单位包干使用,不论实际情况与总承包单位的估计有多大出入,亦不论设计变更与否,该价款一律不予调整。也就是说,在本案中无论工程量是否变化,无论风险有多大,无论实际情况与总承包单位的估计有多大出入,总承包单位在投标时所上报的工程基本措施费不予调整。

综上,无论是依据法律的强制性规定,还是依据合同本身,《××花园施工总承包合同补充协议》第1条“工程基本措施费用”调整均应依法确认为无效。

若本案发生在《司法解释》施行之后,根据《司法解释》第21条规定,发包人与建筑商就同一建设工程另行订立的与经过备案的中标合同内容不一致的《施工总承包合同补充协议》,应以备案的《施工总承包合同》作为结算工程价款的根据。

 

   【法院审理判决】          

法院经审理认为,违反法律、行政法规的强制性规定的合同条款,应属无效。《建筑法》第18条、《招标投标法》第46条有明确规定。根据本案《施工总承包合同》第5.1条第g项的约定,本总承包合同包括投标须知和投标书。而在《投标须知》第四条“投标报价”第1.3条约定:工程基本措施费用在合同中是一项固定的费用,无论实物工程量是否变化,该费用不能改变,投标单位全部承担在“工程基本措施项目费用”所投份额的风险,即由总承包单位包干使用,不论实际情况与总承包单位的估计有对大出入,亦不论设计变更与否,该价款一律不予调整。本案合同的成立是招投标的产物,按法律规定,整个合同的内容不能背离招投标的过程和内容。双方在签订《施工总承包合同》的当天,又签订了补充协议。在补充协议中将“工程基本措施费用”做了调整,这显然是一种违背招投标文件和《施工总承包合同》的约定,是一份背离法律的“黑白合同”,违反了《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。因此法院对补充合同中对“工程基本措施费用”调整约定的条款认定无效,该条款约定的“工程基本措施费用”仍按《中标通知书》和《施工总承包合同》规定的条款履行。

法院最终判决:发包人应按《施工总承包合同》规定的关于“工程基本措施费用”价格支付建筑商价差2071302元。

 

    【实务操作】                

实践中的表现形式

  • 一、以时间为标准,可以分为两种情形。

“黑合同”签订在中标之前,属于《招标投标法》第43条规定的情形,不属于《司法解释》的范围;

“黑合同”签订在中标之后,属于《招标投标法》第46条规定的情形,属于本司法解释的范围。

二、从内容上看,“黑白合同”的表现形式如下:

经过招标投标的建设工程合同,由于建设行政主管部门对其进行严格的监管,备案的合同一般都符合国家的法律法规和建设行政主管部门的规范性文件。正式合同签订以后,由于私人利益与社会公共利益的冲突,加上建筑市场僧多粥少,是买方市场,发包商利用自己的优势地位,要求建筑商签订补充协议,来达到自己的目的。其具体表现形式为:造价的减少;工期的缩短;付款方式变为带资垫资;降低工程质量要求;减少安全措施。

 

    【提示要点】          

司法解释也好,《招标投标法》也好,修改以后的建筑法也好,对”黑”白合同””的效力的认定应以”“白合同””为准,这是一个原则,特别是工程的造价、工期、质量、安全生产、工程款支付的时间,所以建筑商一定要在正式签订合同的时候把工程的造价、工期、质量、安全生产、工程款支付的时间约定得明确,而且对自己有利,特别是在邀请招标的建设工程项目中,作者在实际操作中经常碰到这样的问题,在邀请招标的合同中,建筑商往往忽视正式合同的签订,重视补充合同的签订,导致在发生纠纷时很被动。另外,虽然司法解释没有对工程造价的结算及合同的其它实质性内容,在何种情况下可以通过签订补充合同来变更正式合同的实质性内容加以规定,但根据《招标投标法》第46条和《建筑法修订意见稿》第31条的立法宗旨,在合同履行过程中,遇到客观情况发生根本性变化时,如像2003年钢材、水泥价格猛涨,建设工程的正式合同的实质性内容是可以通过签订补充合同来加以变更的。可见,在采用工程量清单报价中单价闭口时,建筑商在去年钢材、水泥价格猛涨时,如果开发商同意调整钢材、水泥的价格,应到招标投标办公室备案,以免发生纠纷时引起争议。

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