建筑商法宝之“阴阳合同”(首例)

   【案情】          

1997年7月,上虞市XXX建筑工程公司(以下简称乙公司)与XXX房地产发展有限公司(以下简称甲公司)开始洽谈承建XXX施工业务。

1997年8月8日,甲公司通过上海市招投标办公室,向乙公司发出招标文件。1997年8月15日,乙公司发出投标标书。1997年8月18日,乙公司接到上海市建设工程招投标管理办公室中标通知书。同年8月26日,双方正式签订《建设工程承包合同》。其中,招标文件、投标标书、《建设工程承包合同》均约定:“工程款按照上海市93定额结算。”

1997年9月5日,双方又签订《补充合同》一份,约定:“原合同造价为暂定价,现为了甲方能够有效的控制成本和方便甲乙双方结算,双方认定本补充合同工程造价为每建筑平方米面积943.48元人民币,合计造价为1950.89万元人民币,由乙方闭口包干”。

在施工过程中,乙公司发现,按照闭口价执行的话,本项目要亏200元每平方米,总亏损额达到400万元。遂1998年7月28日,我所代理乙公司向上海市第一中级人民法院提起诉讼,要求法院确认《补充合同》无效。

 

   【法院判决】          

上海市第一中级人民法院于1999年9月21日作出判决:认定双方签订的《补充合同》有关造价结算的规定无效,不具有法律约束力。

判决后,甲公司不服,上诉至上海市高级人民法院,上海市高级人民法院经审判委员会讨论认为:本案当事人在《补充合同》中,就工程造价结算方式的约定与有关招投标规定相背离,原审法院认定双方订立补充合同中有关工程造价结算方式的约定无效,依法所做的判决并无不当。故驳回甲公司上诉,维持原判。

后甲公司向最高人民法院申诉。2002年6月20日,最高人民法院经书面审理,认为本案一、二审判决并无不当,将案卷退回上海市高级人民法院,驳回甲公司的再审申请。

 

   【法律法规】          

一、法律法规初探索     最早对“阴阳合同”进行规定的是1992年12月30日国家建设部颁布的《工程建设施工招标投标管理办法》(已于2001年6月1日废止)第37条,规定“中标通知书发出30天内,中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同”,它规定了合同的签订应依据招投标文件,表达了立法者力图维护招投标严肃性的倾向,但是它没有对签订合同的内容及形式做出详细的规定,简单的“依据”二字面对复杂的情况缺乏操作性。     随着建筑市场的蓬勃发展,合同的表现形式日益复杂,原有的规定已明显滞后于建筑市场的发展,不少地方开始了对“阴阳合同”问题进行探索并以地方性法规、规章的形式做出了规定。1997年3月1日起实施的《上海市建设工程承发包管理办法》第27条和1998年1月1日《上海市建筑市场管理条例》第34条均明确规定:“实行招标发包的建设工程,其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标标书和中标通知书的主要内容相一致。”      二、《合同法》第52条

国家为了全面、体系的对合同进行法律规范,于1999年3月15日颁布了《中华人民共和国合同法》,该法1999年10月1日起实施。《合同法》第52条第5款规定:“有下列情形之一的,合同无效:违反法律、行政法规的强制性规定。”但是《合同法》开始实施时,《招标投标法》并未出台,也就说根据《合同法》第52条认定“阴阳合同”效力仍然欠缺可操作性。

三、《招标投标法》第46条     在各地的积极探索下,国家立法者于2000年1月1日开始实施《招标投标法》,对“阴阳合同”做出了更加具体的规定。在《招标投标法》第46条中首次表明了对“阴阳合同”效力认定的观点。它规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”由此,《合同法》第52条才真正适用到判断建设工程“阴阳合同”效力上。

 

   【作者点评】          

本案是典型的“阴阳合同”案件,是作者最初接触并且大获全胜的“阴阳合同案例”。当民事权利与社会公共利益冲突时,法官选择了优先保护市场竞争秩序,保护社会公共利益。

本案中合同订立时间在1997年,法院作出一审判决时间在1999年,当时法院根据《民法通则》、《工程建设施工招标投标管理办法》、《上海市建设工程承发包管理办法》、《上海市建筑市场管理条例》认定《补充合同》有关工程造价结算的约定无效没有问题。

但二审判决时间在2000年7月25日,此时《工程建设施工招标投标管理办法》被废止,且《合同法》、《招标投标法》已经开始实施。作者认为:首先,根据《合同法司法解释(一)》,应当以合同成立时的法律规定作为认定《补充协议》有关工程造价结算的约定无效的依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(1999年12月29日起施行)第一条规定:“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,除本解释另有规定的以外,适用当时的法律规定,当时没有法律规定的,可以适用合同法的有关规定。”一审法院以《民法通则》、《工程建设施工招标投标管理办法》、《上海市建设工程承发包管理办法》、《上海市建筑市场管理条例》认定《补充合同》无效,并无不当。其次,退一步讲,即使严格认为地方性法规、行政规章不能作为合同无效的依据,也可以《招标投标法》原理规定认定《补充合同》无效。《合同法司法解释(一)》第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”也就是说,二审法院可能依据该条,认定《补充合同》有效。但《招标投标法》已经将建设工程招投标的公开、公正等原则进行高度概括,该法第46条明确规定了“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《补充协议》中结算方式的约定无疑违背了建设工程招投标的公开、公正原则,不符合民事活动应遵守的诚实信用的民法原则,应当认定无效。最终,二审法院及再审高院都认定原审法院判决并无不当,《补充协议》中结算方式的约定无效。

近几年,司法实践中对“阴阳合同”的理论在不断探讨、不断推进,根据案情的不同,法院的判决也是大不相同。因此,建设工程“阴阳合同”问题纷繁复杂,律师应该大力开拓相关非诉讼法律服务,施工企业、房地产公司在招标投标过程中,也应该聘请律师参与其中,降低法律风险,维护公平、公正的招标投标市场。

若想知道招标投标无效以后“阴阳合同”如何处理,且听下回分解。

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