“阴阳合同”效力之招投标程序瑕疵(一)

   【案情】          

2006年7月18日,A公司与B公司签订《建筑工程施工合同》,由B公司承建A公司发包商业项目工程,合同约定:合同价款采用可调价合同,计价方式和计价原则按江苏省建筑工程预算定额2001文件执行。2006年7月28日,双方签订《施工承包合同补充协议》,协议约定:协议签订后办理有关施工招标手续。

2006年9月,B公司实际进场施工。

A公司与B公司办理招投标手续,并于2006年10月28日签订备案合同,合同明确约定:合同按照2004年江苏省建筑工程计价表结算。

B公司认为应当根据2006年7月18日签订的《建筑工程施工合同》中约定的江苏省建筑工程预算定额2001文件进行造价结算,A公司则认为应当按照备案合同2004年江苏建筑工程计价表进行造价结算,两者相差近1000万元。后双方协商无果,B公司遂起诉至法院。

 

   【法院判决】          

泰州市中级人民法院于2013年5月9日作出一审判决,认定:双方2006年7月18日签订的《建筑工程施工合同》及《施工承包合同补充协议》无效。2006年10月28日签订的备案合同无效。根据双方实际履行的2006年7月18日签订的《建筑工程施工合同》及《施工承包合同补充协议》结算工程价款。

当事人不服一审判决,上诉至江苏省高级人民法院,后调解结案,调解也以双方实际履行的2006年7月18日签订的《建筑工程施工合同》及《施工承包合同补充协议》结算工程价款。

 

   【法律法规】          

一、《招标投标法》

第2条 在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。

第3条规定:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购,必须进行招标:

(一) 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

第43条 在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

二、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》

第3条规定:关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:

(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;

(二)科技、教育、文化等项目;

(三)体育、旅游等项目;

(四)卫生、社会福利等项目;

(五)商品住宅,包括经济适用住房;

(六)其他公用事业项目。

三、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定:应当招投标而未经招投标或者中标无效的,施工合同无效。

四、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第16条指出:当事人违法进行招投标,当事人又另行订立建设工程施工合同的,不论中标合同是否经过备案登记,两份合同均为无效;应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中具体履行的那份合同,作为工程价款的结算依据。

五、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(征求意见稿)第一稿

第十二条【多份无效合同的结算】

当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效,应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(征求意见稿)最近一稿

第十三条【多份无效合同的结算

第一种意见:

当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效,应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。

    第二种意见

承、发包双方当事人订立的两份或以上价款不一的施工合同均无效,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。

 

   【指导律师点评】          

本案涉及到司法实践中两个法律没有明确规定的争议点:第一,非必须招投标项目,但经过招投标的情况下,是否适用《招标投标法》?第二,招投标无效,“阴阳合同”效力如何认定及工程价款如何结算?本人针对以上两点进行点评:

一、非必须招投标项目,但经过招投标的情况下,是否适用《招标投标法》

涉案工程为商业项目,根据《招标投标法》第3条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条,并不属于必须招投标的项目。但是双方自愿进行招投标的,是否适用《招标投标法》,司法实践中是有争议的。

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》中明确说明:虽然工程项目非强制招投标范围,但当事人自愿进行招投标,应当受《招标投标法》的约束。本人也认为这种情况下应当受到《招标投标法》的约束,因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益,更是对社会招投标市场的规范,事关不特定投标人利益的保护,涉及市场竞争秩序的维护,当事人自行招标依然应当受《招标投标法》的约束,公平、公正进行。

二、招标投标无效的情况下,“阴阳合同”效力如何认定?工程价款如何结算

本案中,双方在办理招投标之前已经签订了《建筑工程施工合同》,且B公司已经实际进场施工,虽然形式上通过招投标签订合同,但已预先确定了中标人,并就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。一般来说,招投标之前进行“实质性议价”影响中标结果,招标投标无效,根据《招标投标法》第43条,招标投标无效,阴合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定,招标投标无效,备案合同无效,阳合同无效。

但是“实质性议价”能否必然导致招标投标无效是有争议的,我们将在以后的“以案说法”中进行详细论述。

“阴合同”、“阳合同”均被认定为无效的情况下,法院如何确定工程价款结算的依据,在实践中也有争议。浙江省高院认为应当按照实际履行的合同来进行结算,本案一审法院也以实际履行合同作为工程价款的结算依据,这一观点也是目前的主流观点。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(征求意见稿)第一稿第12条采纳了该种主流观点。但后续司法实践中争议颇多,解决方式有所不同,故最近一稿出现了两种意见。最终该问题将如何认定,需要《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的出台予以确定。

综上,本案回应了以下两个实践中存在争议的问题:第一,非必须招投标项目,但经过招投标的情况下,是否适用《招标投标法》;第二,招标投标无效的情况下,“阴阳合同”效力如何认定以及工程价款如何结算。本案从这两个方面为《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的出台提供了审判实践的参考。

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