“阴阳合同”效力之招投标程序瑕疵(二)

   【案情】          

2005年5月26日,A公司与B公司就某住宅项目签订《工程总承包定向协议书》,约定结算方式为按照江苏省2001年综合预算定额结算。

2005年10月20日,A公司发布招标文件。10月25日,B公司向A公司投标。

2005年11月1日,A公司向B公司发出中标通知书,并签订备案合同《建设工程施工合同》,约定结算方式为按照江苏省2004年综合预算定额结算。

2005年12月12日,双方签订《建设工程施工合同补充协议》,约定工程造价以江苏省建筑工程综合预算定额(2001年)结算。

A公司认为应当按照备案合同约定江苏省2004年综合预算定额为准进行结算工程价款,B公司认为应当按照《补充合同》中约定的江苏省建筑工程综合预算定额(2001)定额进行结算。双方审价相差一千万元,遂B公司起诉至法院。

 

   【法院判决】          

苏州市中级人民法院于2011年作出判决,认定中标无效,涉案工程的施工合同及补充协议也应归于无效。涉案工程应按照实际履行的《补充协议》中约定的江苏省建筑、安装工程综合预算定额(2001)相关计算规则计算。

判决后,A公司不服,上诉至江苏省高级人民法院,二审法院于2013年7月1日出判决:维持一审法院判决。

 

   【法律法规】          

一、《招标投标法》

第3条规定:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购,必须进行招标:(一) 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。

第32条规定:投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

第43条规定:在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第53条规定:投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

第55条规定:依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。

二、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》

第3条规定:关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:(五)商品住宅,包括经济适用住房;

三、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定:应当招投标而未经招投标或者中标无效的,施工合同无效。

四、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第16条规定:当事人违法进行招投标,当事人又另行订立建设工程施工合同的,不论中标合同是否经过备案登记,两份合同均为无效;应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中具体履行的那份合同,作为工程价款的结算依据。

五、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(征求意见稿)第一稿第

第12条【多份无效合同的结算】

当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效,应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(征求意见稿)最近一稿

第13条【多份无效合同的结算

第一种意见:

当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效,应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。

    第二种意见

承、发包双方当事人订立的两份或以上价款不一的施工合同均无效,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。

 

   【指导律师点评】          

我们在之前的案例中总结了非必须招投标项目,经过招投标但招投标无效,“阴阳合同”效力如何认定及工程价款如何结算问题。本案涉及到的是另一个司法实践中法律没有明确规定的争议点,即必须招投标项目,招投标无效的情况下,“阴阳合同”效力如何认定及工程价款如何结算本人针对该争议点进行点评:

涉案工程为住宅项目,根据《招标投标法》第3条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条,属于必须招投标的项目。

双方在办理招投标之前已经签订了《工程总承包定向协议书》,虽然形式上通过招投标签订合同,但已预先确定了中标人,并就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判,影响中标结果。根据《招标投标法》第43条、第55条,中标无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定,中标无效,招投标文件无效,《备案合同》、《补充协议》无效。

“阴合同”、“阳合同”均被认定为无效的情况下,法院如何确定工程价款结算的依据,在实践中也有争议。浙江省高院认为应当按照实际履行的合同来进行结算,本案一审苏州市中级人民法院、二审江苏省高级人民法院也以实际履行合同作为工程价款的结算依据,这一观点也是目前的主流观点。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(征求意见稿)第一稿第12条采纳了该种主流观点。但后续司法实践中争议颇多,解决方式有所不同,故最近一稿出现了两种意见。最终该问题将如何认定,需要《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的出台予以确定。

综上,本案回应了以下实践中存在争议的问题:必须招投标项目,招投标无效的情况下,“阴阳合同”效力如何认定及工程价款如何结算。本案集中针对该争议焦点为《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的出台提供了审判实践的参考。

争议问题:在招标投标过程当中相互串通招投标或者实质性内容进行谈判并影响中标结果导致中标无效的情况复杂。怎样认定串通招投标、实质性内容进行谈判并影响中标结果,除了《招标投标法》第53、55条,《招标投标法实施条例》第39、40、41条规定的几种情形外,其他情形在实践、理论中是有争议的。如A公司与B公司先签订《施工合同补充合同》,补充合同约定的结算原则(即计价标准或者计价原则)是定额结算的,如上海93定额、浙江94定额。但是后来A公司发现该项目工程是国有控股企业进行投资的项目,是必须公开招投标的项目。所以A公司进行公开招标,招标方式是采用工程量清单招标,评标办法是最低价中标。B、C、D、E、F、G公司分别进行投标,B公司以最低价中标,中标后按照招投标文件和中标通知书签订了备案合同。那么这两份合同的效力如何确定?这种情况是否属于对招投标的实质性内容进行谈判并影响中标结果的范围?欲知后事如何,且听下回分解。

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