“阴阳合同”效力之招投标文件效力

【案情】 
2008年12月2日,A公司向B公司发出招标文件。2008年12月24日,B公司向A公司递交了投标文件。招标文件约定投标报价以清单报价,工程价款结算原则是单价闭口、工程量按实结算。投标书也对招标文件进行实质性响应。2008年12月26日,A公司向B公司发出中标通知书。
2008年12月26日,双方签订《施工合同》并备案,备案合同约定以上海市93定额结算工程价款。
后,双方因工程价款结算产生争议。按照招标文件、投标文件、中标通知书中均约定单价闭口、工程量量按实结算还是按照备案合同约定的上海市93定额结算,两者相差2000万元。
【法院判决】
上海市仲裁委员会于2016年1月12日作出裁决,认为本案系争工程的竣工结算应严格依据招标文件、投标文件、中标通知书。
【法律法规】
 一、《合同法》
第13条规定:当事人订立合同,采取要约、承诺方式。
第14条规定:要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。
第15条规定:要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
二、《招标投标法》
第27条规定:投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
第41条规定:中标人的投标应当符合下列条件之一:(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。
第42条规定:评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。
第45条规定:中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。
第46条规定:招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
       第21条规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
【指导律师点评】
以招投标文件为准结算工程价款还是以备案合同为准结算工程价款,在司法实践中争议比较大。这个争议问题的解决,有待于最高法院在《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》中予以明确。但我认为应当以招投标文件和中标通知书来结算工程价款。
《招标投标法》第46条实际上包含两层意思,第一层意思是备案合同应当依据招标文件、投标标书、中标通知书的实质性内容签订;第二层意思是备案合同签订后,不得再背离备案合同实质性内容签订其他协议;
招标投标是在公开、公平、公正原则下,在高度透明、激烈竞争、政府监管部门对招标投标的全过程进行监管的情况下,确立中标人的。之后,如果备案合同的签订可以违背招投标文件,或者补充合同的签订可以违背招投标文件和备案合同的实质性内容,那么它就违反了两个基本原则:
其一,是损害了其他未中标人的、第三人的合法权益。招标的中标人是根据招投标文件和《招标投标法》确定的最优标,如果备案合同的签订可以变更招投标文件,实际上就侵犯了第三人的合法权益。
其二,如果备案合同可以违反招投标文件的实质性内容签订,以及补充合同可以违反招投标文件和备案合同的实质性内容签订,那么它就是一个虚假招投标。招投标将只是一个形式。国务院的常务会议公告及全国人大执法检查报告中一而再,再而三地指出虚假招投标的严重危害性,应予以严肃查处。
以上确立了《招标投标法》对招标投标的两个特有的最基本的原则:一是《招标投标法》程序上的最基本原则,即《招标投标法》第5条规定:“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正的原则”;第二个是实体上的最基本原则,即《招标投标法》第46条“三点成一线”原则,即补充合同不得违背备案合同,补充合同、备案合同不得违背招标文件、投标标书和中标通知书。
综上,可以得出如下结论,《招标投标法》第46条的规定是《招标投标法》特有的最基本原则,也是《招标投标法》的基石,如果这个原则都能违背的话,则《招标投标法》整部法律都将失去存在的意思。可见《招标投标法》第46条是强制性的、禁止性的规定,招标人和中标人不得违背的,应当严格遵守的最基本原则。
这个争议产生的原因是我国在招标投标当中推行了国际先进的招标投标办法,即清单报价。但是,有些建筑企业由于投标的力量不强,不适应国际先进的招标投标办法。
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