民营企业投资商品房项目是否属于必须招标工程范围

  

【问题提出的背景】

我国自2000年开始实施的《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,其中将商品房住宅列为“必须招投标”的范畴。但随着国民经济不断发展,国家为了鼓励民营投资商品房项目,促进我国基础建设的发展,出台了一系列政策开放建筑市场、改革招投标监管方式,部分试点省市鼓励商品房项目不经过招投标直接发包给民营企业。民营投资商品房项目随之不断涌现,但是根据下位法不得与上位法相冲突的原则,法院在审理商品房建设工程施工合同纠纷案件时,不得不考虑国家政策不得与法律相冲突,进而出现同案不同判的结果。本文的主要研究的问题由此引出:民营企业投资商品房项目是否属于必须招标工程范围?

 

一、民营投资商品房项目的招投标要求政策演变

民营投资商品房项目的发包方式,在政策演变的过程经历了全面招投标、试点范围内民营投资自主选择发包方式、全面探索民营投资自主发包方式三个阶段。

(一)全面招投标阶段

我国2000年1月1日开始实施的《招标投标法》第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”

为配合《招标投标法》的顺利实施,国家发展计划委员会(现为国家发展和改革委员会)2000年5月1日开始实施《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家计委3号令),其中第三条规定:“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:(五)商品住宅,包括经济适用住房。”

从《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定来看,由于商品房影响到社会公共利益,规定我国商品房住宅项目无论民营投资还是非民营投资,均为必须招投标的项目。

在全面招投标阶段,江苏省、贵州省均出台相关政策,根据本省自身情况打开了全面招投标的口子。

2004年5月18日,江苏省人民政府颁布《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定:“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:(四)经济适用房、职工集资房”。根据该规定,商品房项目并未进入强制招投标范围。

2007年6月1日修订并生效的《贵州省建筑市场管理条例》第二十一条第一款第一项规定:“建设工程有下列情形之一的,可以直接发包,报建设行政主管部门或者其他有关行政主管部门备案:(一)全部使用非国有资金投资的房地产开发项目、中小型基础设施、中小型公用事业项目;”

 

(二)试点范围内民营投资自主选择发包方式阶段

2014年5月4日,住房城乡建设部发布《关于开展建筑业改革发展试点工作的通知》规定:“一、试点内容(一)建筑市场监管综合试点:试点地区是吉林、广东、江苏、安徽省。通过进一步开放建筑市场,强化对建设单位行为监管,改革招标投标监管方式……”

同年7月1日,住房城乡建设部发布《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》规定:“(五)改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式,试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包,是否进入有形市场开展工程交易活动,并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。”

2014年7月25日,《上海市建筑市场管理条例》第十八条规定:全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资,以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金之外的建设工程,可以不进行招标发包,但是国家另有规定的除外。”

住房城乡建设部2014年发布的通知及相关意见,《上海市建筑市场管理条例》已经放开对民营投资商品住宅的招投标限制,在吉林、广东、江苏、安徽省试点范围内允许其自主确定发包方式,上海市也同年度允许国有资金、外国政府资金以外的民营投资建设工程可不进行招标发包。

 

(三)全面探索民营投资自主发包方式阶段

2017年2月21日,国务院办公厅发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》,其中重点指出“缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围,放宽有关规模标准,防止工程建设项目实行招标“一刀切”,在民间投资的房屋建筑工程中,探索由建设单位自主决定发包方式。”

《山东省人民政府办公厅关于贯彻国办发〔2017〕19号文件促进建筑业改革发展的实施意见》第三点:放宽工程建设项目招标规模标准,非国有资金投资项目允许业主自主决定发包方式。

继2014年试点范围内放开对必须招投标项目的范围,国务院今年出台了《关于促进建筑业持续健康发展的意见》,争取在全国范围内探索民间投资建设单位自主决定发包方式,不将其限定为必须招标投标的项目。

 

二、法律争议的产生

由于《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》、《上海市建筑市场管理条例》等相关规定的效力层级低于《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,且他们之间的规定互有冲突,在实践中引起较大争议,法院在审理案件时也出现了同案不同判的结局。

(一)全面招投标阶段

2000年至2014年,除江苏省以外,我国大部分民营投资商品房项目仍然严格遵守《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定,必须经过招投标,各地法院在此阶段的认定较为明确,除江苏省范围内允许民营投资不经过招投标进行发包。

 

【案例一】

最高人民法院在“江苏同力建设工程有限公司与被申请人锦州顺发房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书”(2013年12月20日),案号:(2013)民申字第2071号,认为:“2008年6月20日,锦州经济技术开发区在《建设工程直接发包备案登记表》中记载“鉴于此工程两次招标失败,按国家计委等七部委令2003年第30号之规定,可以直接确定工程承包单位。”本案中,涉案工程虽属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围,但根据《建设工程直接发包备案登记表》的记载情况,涉案工程直接发包符合相关规定。因此,同力建设公司与顺发开发公司签订的上述合同为双方当事人的真实意思表示,未违反法律、行政法规的效力性强制性规定,应为有效。”

 

(二)试点范围内民营投资自主选择发包方式阶段

2014年以后,全国试点范围内民营投资自主选择发包方式后,最高人民法院在司法裁判的过程中,却出现了两种不同的判决观点:

一种观点认为应当严格按照《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条来确定必须招投标的工程范围。

 

【案例二】

最高人民法院在“苏州东方威尼斯置业有限公司与中城建第六工程局集团有限公司的一般建设工程合同纠纷申请再审民事裁定书”(2014年8月19日),案号:(2014)民申字第463号,中认为:“案涉工程虽系东方威尼斯公司自行投资的商品房开发项目,当地建设行政主管部门也同意采用直接发包的方式进行工程建设,但国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第(五)项明确规定商品住宅属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第(一)项规定的关系社会公共利益、公众安全的必须进行招标的工程建设项目范围,因此,案涉工程建设项目必须进行招标而未招标,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项的规定,案涉《建设工程施工合同》无效。”

另一种观点认为在国家部门规章、地方性法规放宽对必须招投标工程范围的基础上,若涉案项目符合部门规章、地方政府规定,并拥有《直接发包备案登记表》等政府批文的基础上,不将民间投资的商品房项目纳入必须招投标的项目。

【案例三】

    最高人民法院在“江苏南通六建建设集团有限公司与昆山华强房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书”(2014年7月25日),案号(2014)民申字第90号中认为:“本案南通六建公司施工的住宅楼工程系经江苏省昆山市建设局审核,认为符合《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工直接发包管理暂行办法》的规定,同意由华强房地产公司直接予以发包的工程,不属于上述规定的适用范围。南通六建公司称与华强房地产公司就住宅楼工程签订的《建设工程施工合同》与《补充协议》之间构成黑白合同关系缺乏法律依据。”

 

三、法律分析

针对以上争议问题,江苏高院民一庭在最高人民法院主管、国家法官学院主办的《法律适用》2017年第7期(总第376期)中《建设工程招投标纠纷案件审判疑难问题研究》中,提出如下观点:“对于招投标改革试点地区,地方政府对商品房招投标予以放宽的,应认可未经招投标签订的建设工程施工合同的效力。”理由如下:

第一、符合建筑业招投标制度改革的发展要求。2014年5月住建部下发《关于开展建筑业改革发展试点工作的通知》,将吉林、广东、江苏、安徽作为建筑市场监管综合试点地区,改革招投标监管方式。2014年7月住建部下发《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》提出,要调整非国有资金投资项目发包方式,试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包。因此,对于试点地区,可以放宽对非国有资金投资项目的招投标限制。

第二、放宽对商品房的招投标限制符合当事人各方主体利益。商品房系业主购买用于私人居住,并不涉及社会公共利益。有的开发商为保证建筑质量有固定合作的承包商建工程,如果强制要求招投标反而不利于开发商与承包人信任关系的缔结,不利于商品房品质品牌的塑造。

第三、从监管部门实际情况看,试点地区大多已经放开对商品房的强制招投标,因此在司法上没有必要再做否定性评价。控制商品房的强制招投标,与商品房最终质量没有必然联系。

 

广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》也持相同观点,第一部分合同效力的第1条“建设工程依法必须进行招标的范围如何确定”中规定:“工程建设项目包括项目的施工、勘查、设计、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,符合《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定的三种条件之一,并达到《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相应范围和标准,应依法进行招标。但根据国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(2017年2月),在民间投资的建设工程项目中,可由建设单位自主决定发包方式。”

 

笔者支持上述江苏高院和广东高院的观点,并另外提出两点理由:

第一、在我国大力推进“一带一路”政策的大环境下,应扩大支持民营企业投资商品房项目,积极探索由建设单位自主决定发包方式。随着我国整体经济实力强势发展、市场经济的宏观调控,建筑行业无论从工程质量还是项目管理方面均较以前有极大的改善。我国每四年的水泥消耗量已经达到美国100年的水泥消耗量,由此看出,我国对基础建设发展的支持与日俱增。基础建设的发展离不开民营企业的投资,而旧的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已经无法满足我国生产力的发展,必须加以革新,否则会极大限制民营企业的投资热情。

第二、有利于保护合同意思自治原则,尽量减少行政行为对民事法律行为效力的影响。国家放宽对民营投资商品房建设工程项目的监管,一方面是支持我国建筑业的有力发展,一方面是尊重当事人的意思自治。从合同法的立法原则来看,当事人意思自治是最基本的市场经济价值观的体现,是推动我国市场经济发展的奠基石。民营企业在计划经济发展的洪潮中起着至关重要的作用,若在民营经济发展的过程中添加太多的瓶颈和限制,无异于限制我国经济发展的速度,更是违背合同法保护意思自治原则的立法目的。

鉴于上述法律争议问题的存在,笔者认为国家发改委应当在新的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中对民营投资商品房项目是否属于“关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目范围”予以明确,以解决实践中长存的法律争议问题。

 

【指导律师点评】

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,应当招标而未招标的建设工程施工合同无效。由此,工程是否属于“应当招标范围”成为判断施工效力的一个关键的问题。而民营企业投资的商品房项目既是最为普遍的工程类型,也是较易发生纠纷的工程类型。而恰恰对于民营企业投资的商品房项目是否属于必须招标范围这个问题上,政策、法规层面上出现了冲突,从而导致了司法实践的认识不一。对此问题,本文通过政策、法规和司法实践三个层面的梳理,认为:法规已经滞后与政策和司法实践,应当及时予以调整,明确民营企业投资的商品房项目不属于必须招标范围。

 

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指导律师:郦煜超  撰稿人:董鑫园

来源:浙江沪鑫律师事务所官网:http://www.huxinlawyer.com/

 

责任编辑:蒋成嘉           

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