施工项目资金所有权归属问题探讨

 

2017年12月25日,浙江省高级人民法院、浙江省高级人民检察院、浙江省公安厅联合出台《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》(以下简称“《纪要》”),对建筑施工企业项目经理等从业人员犯罪案件中出现的新情况、新问题进行了研讨,并进一步统一了法律适用尺度。其中第三条“关于施工项目资金所有权归属及相关性行为的定性问题”确立了认定资金所有权的规则。此规则对于惩治施工领域多发的项目经理侵占、挪用资金类犯罪具有积极意义。本文一方面尝试对该条进行解读,另一方面对该条文存在的一些问题进行探讨。

 

一、为什么要明确施工项目资金所有权归属问题?

当前建筑施工领域项目经理侵占、挪用施工企业资金、财产导致工程烂尾,项目经理以施工企业的名义对外签订借款、租赁合同,导致施工企业巨额亏损的案例不胜枚举。施工企业通过民事追偿失效以后,迫切地希望通过刑事手段威慑、制裁项目经理。但是向公安机关报案时,公安机关往往不予刑事立案。究其原因,除了犯罪主体问题外,还涉及到一个施工项目资金所有权的归属问题。

因为《刑法》第二百七十一条规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”从上述规定可以看出,职务侵占罪的对象必须是本单位的财物。也就是说,从职务侵占罪的构成要件来看,被项目经理所侵占的必须是施工企业的资金。

而实际情况是,当前建筑领域“挂”字当头,项目经理带垫资已属于普遍情况。对于垫资部分归属权如何认定,直接影响到项目经理的罪与非罪。正是由于这个原因,施工项目资金的归属问题是必须要明确的问题。

 

二、《纪要》确立了何种规则来确定施工项目资金所有权归属问题?

概言之,《纪要》第三条提出了认定施工项目资金所有权归属的三大判断要素,即“有无约定”、“垫资范围”和“结算前后”

从逻辑上而言:在认定施工项目资金所有权归属时,要分三步走。即,先看建筑企业同项目经理之间有没有关于所有权归属的约定,有约定从约定;无约定的情况下,则要看该笔资金是否属于垫资范围内,垫资范围内不属于建筑企业所有;垫资范围外再细分为有无结算,有结算的,结算前属于建筑企业,结算后不属于建筑企业所有。

 

三、《纪要》所确立规则的解读与建议

 

  • 《纪要》第三条第一款:建筑施工企业与项目经理、承包人对资金归属和使用等问题有明确约定的,从约定。

根据《纪要》所确立的规则,确定资金所有权首先要看有无约定。在民事领域,“意思自治”是帝王法则,确定资金所有权时首先从“是否有权利处分的意思表示”入手,这也符合处理民事问题的基本思路,笔者认为这是非常合理的。从《纪要》表述来看,此条应理解为,如果施工企业同项目经理、承包人对施工项目资金的所有权归属及使用权有明确约定,按照约定来处理,约定归属于哪一方,就归属于哪一方。

但是,笔者认为此条规定还可以更加详尽。尤其是对于没约定资金归属,只是明确限定项目经理不得将垫资款挪作他用的情况。例如,施工企业和项目经理约定“对于项目经理垫资部分,应专款专用,只能用于此项目建设,不得挪作他用”(这恰恰也是最常见的情况),在这种情况下,如果项目经理将垫资款挪作他用如何处理,是否可以认为该垫资款也属于“本单位财物”?

同民事法律不同,“罪刑法定”是刑法的基本原则,刑法严禁类推适用。从文义解释为先的角度来看,“本单位财物”仅应指本单位享有所有权的财物,而如果只是享有使用权的话,除非刑法有特别规定,否则不能认为刑法意义上的“本单位财物”。

所以,从这个角度来看,此条关于“资金使用问题”的规定又与项目经理能否构成职务侵占罪并无太大关系。如果此条能够明确规定:施工企业同项目经理明确约定,施工项目资金专款专用情况下,项目经理挪用垫付资金的,应认定为《刑法》第二百七十一条所规定的“本单位财物非法占为己有”,将更利于解决项目经理职务类犯罪问题。但是,这样规定的话问题又来了,如此规定是否已经超出了“解释法律”的范畴?所以,笔者以为,此类规定应当自上而下推行更为妥当。

 

  • 《纪要》第三条第二款:对于项目经理、承包人垫付范围内的施工项目资金,垫付并不改变其财产所有权的归属,即应确定施工项目资金的所有权仍归属于项目经理、承包人。但在认定项目经理、承包人垫付工程款时,应当由项目经理、承包人提供明确规范的资金往来财务凭证,并向建筑企业与项目经理、承包人核实确认。在此情形下,项目经理、承包人“侵占”“挪用” 施工项目资金未超出其垫付数额的,一般不宜以职务侵占、挪用资金等犯罪定罪处罚。

从此条规定可以看出,对于没有约定资金所有权的情况,项目经理挪用其垫付范围内资金的,不能认定为“将本单位财物非法占为己有”。但是此处的举证责任在项目经理一方,即项目经理负有证明自己垫付资金范围的责任,否则即推定为挪用的是施工企业的资金。

笔者认为此条规定有两点值得商榷:第一,通过《纪要》的方式将举证责任置于项目经理一方是否违背刑法中“无罪推定”的原则?

第二,因为工程建设中资金往来比较复杂,实际操作时如何区分“垫付范围内”还是“垫付范围外”?笔者在实践中经常遇到这样的问题,在《纪要》出台之前,公安机关在立案时往往要求施工企业先进行审计,证明项目经理所挪用的资金确实已经超出了其垫付的资金,而且还要求施工企业证明项目经理所挪用的资金用作本项目以外的其他用途。《纪要》出台以后,公安机关如何把控此类案件的刑事立案标准?是否施工企业还必须先进行审计?还是只要施工企业有初步证据就应先予刑事立案,然后由项目经理证明其挪用的是垫付资金?

 

  • 《纪要》第三条第三款:对于项目经理、承包人垫付范围外的施工项目资金,工程没有完工的,应当以工程结算节点为界。结算以前或者无法进行结算的,施工项目资金的所有权归属于建筑施工企业,结算以后施工项目资金的所有权归属于项目经理、承包人。

据笔者理解,此条的本意应该是:在没有明确约定的情况下,应当以工程结算为节点,结算之前的非垫付资金应归属施工企业所有,结算之后的非垫付资金归属于项目经理所有。无法结算的情况下,项目经理不得挪用,否则应认定为《刑法》第二百七十一条所规定的“本单位财物非法占为己有”。

但是从条文表述来看,略显不够严谨。如果“没有完工”的,应当以工程结算节点为界;那么,如果工程“已经完工”,是以完工为界吗?还是也要以“结算”为界,没有明确。

其次,《纪要》并没有明确“工程结算”是指工程总结算还是内部结算?实际上工程建设中有两种“结算”,一种是施工企业同建设方之间的总结算,另一种是施工企业同项目经理之间的内部结算。

笔者认为《纪要》中的“结算”应该是指施工企业同项目经理之间的内部结算。首先,从主体上来讲,《纪要》的主体范围就限定在施工企业和项目经理这两方主体之间,与建设单位并没有关系。从这个层面上来理解的话,这里的结算就应该是内部结算。其次,从条文设置的初衷来讲,施工项目资金具有工程专用的特殊属性,其所有者应同在建工程的所有权为同一主体。而施工企业是在建工程所有权的原始取得者,因此在施工企业同项目经理结算之前,资金所有权应归属于施工企业而非项目经理。而经过内部结算,扣除管理费、税费之后的盈利部分作为“奖励”让渡给项目经理,此时项目经理才取得该部分资金的所有权。这种做法充分调动了生产要素的积极性、提高了生产效率,这也符合项目经理制度设立的初衷。同时,通常情况下,施工企业同建设单位的结算在前,施工企业同项目经理的结算在后,而且后者的结算要以前者的结算为依据。选择内部结算作为区分资金所有权的时间节点,也有利于最大限度地保护施工企业的利益,这同《纪要》的初衷一致。因此,建议《纪要》将“结算”明确为施工企业同项目经理之间的“内部结算”。

 

指导律师点评

2015年12月29日,浙江省高级人民法院刑二庭发布《关于审理建筑领域职务犯罪和经济犯罪若干问题的解答》。此后,业界均呼吁尽早由公检法三部门联合出台,以使该纪要尽早在实践中更具有操作性。时隔两年,2017年12月25日,浙江省高级人民法院、高级人民检察院、公安厅联合出台《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》。上述纪要的出台无疑将在浙江建筑业的发展历史上留下浓墨重彩的一笔!

但毋须讳言的是,对于上述纪要的内容,无论在理论上,还是实践中,都存在不少争议。本文一方面对纪要的第三条内容进行了解读,另一方面也对一些实际操作问题进行了探讨。

 

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指导律师:郦煜超  撰稿人:李浩

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