论建设工程施工合同纠纷中的借用资质

摘要:本文将借用资质限定为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同”,并区分发包人明知的借用资质与发包人未知的借用资质。发包人明知的借用资质中发包人与实际施工人直接形成权利义务关系,发包人未知的借用资质中存在合同相对性与农民工权益保护的利益冲突。

关键词:建设工程施工合同;借用资质;合同效力;间接代理

一、前言 

 

实践中,存在借用资质、转包、违法分包的情况,涉及实际施工人、总包单位及发包人三方法律关系。在实际施工人通过诉讼方式主张工程款时,实际施工人是直接起诉发包人,还是起诉总包单位,亦或是起诉总包单位和发包人,实际施工人以何名义提起诉讼,对实际施工人的诉讼结果有重大影响。相应地,发包人或总包单位也存在如何应诉答辩、如何定性各方法律关系的选择问题。而前述问题解决均建立在准确理解借用资质的法律内涵以及认定标准上,故本文结合现行法律、司法解释、最高院生效裁判、部分省市法院的规范性文件及法理,拟对借用资质认定标准、分类及法律后果进行系统讨论。

二、借用资质的内涵

(一)借用资质的定义

本文所指“借用资质”实际上是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《司法解释》”)第一条第(二)款及第四条中,“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同”的简称。

(二)借用资质的构成要件

1、实际施工人没有相应资质。

《司法解释》中的“借用资质”是否包含高等级资质借用低等级资质或相同等级资质的借用?对此问题尚存争议,但笔者认为《司法解释》中的借用资质应仅限于无资质借用资质或低资质本身不符合要求而借用高资质。

理由如下:

(1)依据文义解释,《司法解释》第一条第(二)款及第四条中已经明确了该解释中的“借用资质“指“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同”,显然不包括高资质借用资质或相同等级资质借用。

(2)依据目的解释,《司法解释》第一条第(一)、(二)系基于保障建筑工程质量的价值判断,才将无资质借用资质或低资质借用高资质签订的合同认定无效的。而高资质借用低资质或相同等级资质借用本身对工程质量并无影响,高资质借用低资质甚至更加有利于工程质量,这两种情况仅仅侵害了我国资质管理秩序,仅违反了取缔性规范而非效力性规范。

(3)我国部分地方高院也基于《司法解释》的规定对“借用资质“进一步解释,并未超出《司法解释》文义范围。

北京[1]、江苏[2]、四川[3]等高院司法性文件中,均有对借用资质的认定标准,且内容基本一致,均认为借用资质基本包括如下情形:1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动 资格的建筑企业的名义承揽工程;2、资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;3、不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;4、有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形”。

2、实际施工人借用资质。

对于借用资质的具体形式,参考前述地方法院的司法性文件,主要包括如下形式:1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;2、资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;3、不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;4、有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形等。

3、实际施工人借用资质签订施工合同。

实践中经常发生仅关注“借用资质”,忽略了“签订合同”的情形,这就容易造成实践中对借用资质内涵错误的扩大理解。

例如,总包单位承接工程后,将工程通过挂靠的形式转给实际施工人施工,这种情况下实际施工人也可以归入广义上的挂靠或借用资质。但是,实际施工人并没有借用资质去签订合同的行为,就不应被归入《司法解释》中的“借用资质”,实际上应当归入“转包”。

这种“挂靠型转包”法律后果与“借用资质”存在明显不同。一方面,总包单位与发包人签订施工合同不因这种事后挂靠而无效,总包单位将其合同义务非法转给实际施工人履行构成对发包人的违约;另一方面,总包单位与实际施工人建立了工程承发包关系,总包单位作为实际施工人的发包人需对实际施工人承担付款责任。

上述北京、江苏及四川高院司法文件中,并未采纳“借用资质签订建设工程施工合同”的表述,而是表述为“借用资质承揽工程”。北京、江苏高院司法性文件并未对“承揽工程”进行定义,但四川高院规范性文件却有较为明确的定义。四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第五条第二款规定:“前述所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。即借用资质参与投标、订立合同系《司法解释》中“借用资质”的必要条件。

三、借用资质的分类

 

基于发包人在签订合同时是否明知存在实际施工人借用资质的情形,借用资质可以分为发包人签订合同时明知的借用资质与发包人签订合同时未知的借用资质。

(一)发包人明知的借用资质

本文所谓“发包人明知的借用资质”,是发包人在与被挂靠单位签订合同时明知存在实际施工人借用资质签订合同或者发包人与实施工人恶意串通由实际施工人借用被挂靠单位资质与发包人签订合同。

笔者认为,在发包人明知的借用资质中,依据传统民法以及合同法相关规定,不存在突破合同相对性问题,这种情况下发包人与实际施工人构成直接的合同关系。

对于这种情形,可以参照间接代理规则。被挂靠单位系受托人,实际施工人系委托人,发包人系第三人,实际施工人委托被挂靠单位以其被挂靠单位名义与发包人签订合同。依据《合同法》402条“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”,实际施工人借用资质签订的合同直接约束实际施工人与发包人。

在这种关系中,实际施工人与发包人互为信赖主体,系施工合同的权利义务主体,被挂靠单位与实际施工人形成委托关系,依据双方真实意思表示,实际施工人自负盈亏,被挂靠单位仅承担受托管理义务。

实际上,最高院一些列案例也与上述观点相契合:

(1)《四川堂宏实业集团有限公司、四川堂宏实业集团有限公司房地产开发分公司等与四川堂宏实业集团有限公司、四川堂宏实业集团有限公司房地产开发分公司等建设工程施工合同纠纷案》【(2015)民申字第581号】

最高院认为:“表面上是鑫玛建设公司将涉诉工程转包给牟三青,实质上是牟三青借用鑫玛建设公司资质承揽堂宏集团公司的工程,鑫玛建设公司向牟三青收取一定管理费,因此鑫玛建设公司与牟三青之间不是转包关系,而是牟三青借用鑫玛建设公司资质承建工程,即鑫玛建设公司与牟三青为挂靠关系。而在签订合同及施工过程中,堂宏集团公司、堂宏房地产分公司知晓牟三青借用鑫玛建设公司资质承建工程,且认可由牟三青完成案涉工程施工任务,因此堂宏集团公司与牟三青之间直接形成权利义务关系,而堂宏集团公司与鑫玛建设公司之间不存在建设工程施工合同关系”。

(2)满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司与聂绮、中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2013)民一终字第100号】

最高院认为:“聂绮与森天公司所签订的《协议书》明确约定,聂绮挂靠、借用森天公司的资质,聂绮对工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏。协议签订后,涉案工程全部是由聂绮组织施工及投资建设的。对此,森天公司并无异议,而且发包方宏基公司已付的工程款项,是直接拨付至聂绮承包的项目部和聂绮个人公司账户的。这说明宏基公司明知或者应当知道涉案工程是由聂绮投资并组织施工建设的。鉴此,一审判决认定聂绮为实际施工人正确,应予维持”。

(二)发包人未知的借用资质

本文所谓“发包人未知的借用资质”,即实际施工人借用资质签订合同时,发包人并不知道发包人借用资质的情形。

笔者认为,发包人未知的借用资质与发包人明知的借用资质不同,这里存在一个发包人合理信赖保障与农民工利益保障的价值冲突,即合同相对性原则与《司法解释》第26条第2款赋予实际施工人突破合同相对性规则的冲突。

同样参照间接代理规则,《合同法》第403条规定:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”。在一般间接代理中,法律还是保障第三人的合理信赖,保障合同的相对性,赋予第三人选择权,并严格限制委托人突破合同相对性,即如果第三人知道该委托人就不会订立合同的除外。

在建设工程领域比较特殊,实际施工人根本不具有相应施工资质,所以我们可以认为在发包人如果知道存在借用资质根本就不会订立合同,故单纯依据间接代理的规则,实际施工人是无权突破合同相对性直接向发包人主张权利的。

但是《司法解释》第2条及第26条第2款增加了新的利益考量,为保障农民工的生存权,赋予了实际施工人突破合同相对性的权利。需要特别说明的是,自《司法解释》2005年1月1日施行以来,最高院乃至地方法院对第26条的适用逐步收紧,这表明最高院在合同相对性保障与农民工权利保障之间的利益衡量根据新情况在逐步调整(详细论述见下文)。

四、借用资质的法律后果

 

(一)合同效力

1、发包人明知的借用资质

在发包人明知的借用资质中,依据《司法解释》第1条第(二)款,签订的施工合同无效并无争议。

2、发包人未知的借用资质

笔者认为,发包人未知的借用资质中,签订的施工合同也无效。

有一种观点认为,发包人在订立合同时不知道借用资质的,总包合同不因借用资质而无效。理由如下:发包人在订立合同时根本无从确认承包人是否存在出借资质的情况,在发包人不知道借用资质的案件中,发包人本身就是受害者,如认定施工合同无效,不利于保障发包人的预期利益。

笔者认为,发包人无论是否明知实际施工人借用资质,均不影响借用资质的认定。理由如下:(1)依据文义解释,《司法解释》第1条第(2)款关于借用资质的规定,并未区分发包人是否明知。(2)依据目的解释,《司法解释》关于借用资质的规定主要为了保障建筑工程的质量,在借用资质中,无论发包人是否明知,均不改变借用资质有害于建筑工程质量安全这一事实。故从目的解释角度,也无法推出最高院会根据发包人是否明知对借用资质进行限缩解释。(3)如果判令合同有效,无异于鼓励了借用资质的非法行为,这与立法目的严重违背。(4)最高院已有案例支持上述主张。最高院公报案例《莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷再审案》【(2011)民提字第235号】中,发包人长富公司对实际施工人莫志华借用资质不知情,一审法院认定施工合同无效,由实际施工人及总包单位承担全部过错责任,并基于施工合同无效驳回了发包人长富公司要求实际施工人及总包单位承担工期违约责任的诉讼请求。发包人并未提起上诉,但在实际施工人及总包单位的上诉及再审案件中,二审法院乃至最高院均未改变施工合同无效的认定。

(二)实际施工人与发包人之间的权利义务关系

笔者认为,在发包人明知的借用资质中,实际施工人无论依据传统民法、《合同法》第402条或者依据《司法解释》第2条及第26条均有权直接向发包人主张权利,双方形成直接权利义务关系。但在发包人未知的借用资质中,由于存在发包人信赖利益(合同相对性)与农民工权益保护的利益冲突,不同的考量可能会有不同的处理方式。

1、发包人明知的借用资质

在发包人明知的借用资质中,依据《合同法》402条“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”,发包人与实际施工人形成直接的权利义务关系,实际施工人有权直接向发包人主张工程款。

例如四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【川高法民一(2016)3号】明确规定:“14.如何确定借用资质(挂靠)人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担?发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工,能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系,实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的,应予支持”。

2、发包人未知的借用资质

发包人未知的借用资质中,存在信赖利益保护(合同相对性原则)与农民工权益保护两对利益的冲突。从时间维度看,我国对这两对利益冲突的处理思路一直在调整,根据不同的处理思路会有完全不同的法律效果。

(1)《合同法》——维护合同相对性。

前文已经论证,依据《合同法》合同相对性原则或者间接代理规则,实际施工人均无权突破合同相对性直接向发包人主张权利的。

(2)《司法解释》第2条及第26条第2款——突破合同相对性。

2005年1月1日实施的《司法解释》第2条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,第26条第2款规定:“……实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人未本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《司法解释》引入了农民工权益保护的新的价值判断,一定程序牺牲了合同相对性以及合同主体信赖的保护,赋予实际施工人直接起诉发包人的权利。

(3)《司法解释》实施后,最高院开始强调限制《司法解释》第26条第2款突破合同相对性的适用,部分地方法院也遵循该思路进行了裁判。

2008年《司法解释》起草人冯小光法官明确提出:“原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼;只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下,才准许实际施工人提起以发包人或者总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼”[4]

2015年最高院民一庭庭长程新文提出:“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定,目前实践中执行得比较混乱,我特别强调一下,要根据该条第一款规定严守合同相对性原则,不能随意扩大该条第二款规定的适用范围,只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,不能随意扩大发包人责任范围”[5]

江苏高院也遵循这种思路进行了裁判。江苏高院在《上海明境建筑安装有限公司与苏州观音园建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案》【(2015)苏民终字第00028号】中,认为:“……原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼,应当按照合同相对性原则有序诉讼,只有在特定情形之下,实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时,才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。但本案中上诉人并未主张并提供证据证明本案存在其不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形。况且上诉人在原审中并未向原审第三人主张权利,未向原审第三人提出任何诉讼请求,其诉讼请求系要求被上诉人依据寺庙施工合同直接向其支付工程款,而非主张被上诉人在欠付原审第三人工程款的范围内承担责任,此亦不符合施工合同司法解释第二十六条第二款的规定”,并以此为由驳回了实际施工人对发包人的诉讼请求。

3、评析

就实际施工人能否突破合同相对性直接向发包人主张权利,随着社会环境以及政策考量变迁,最高院将逐步重归合同相对性保障。在现行《司法解释》体系下逐渐严格限制实际施工人直接起诉发包人:实际施工人需证明不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现,法院才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。

(三)实际施工人与被挂靠单位之间的权利义务关系

在借用资质的法律关系中(包括发包人明知的借用资质与发包人未知的借用资质),实际施工人与被挂靠单位的真实意思是形成委托关系而不是建设工程施工合同关系,如果按照当事人真实意思表示来看,被挂靠单位是不承担实质的工程款付款责任,其仅对实际施工人承担受托管理义务以及违反该义务承担赔偿责任。

1、被挂靠单位是否承担实质付款责任?

实践中,有观点认为在借用资质的情况下,被挂靠单位应向实际施工人承担付款责任,其基本理由大致为如下:(1)依据合同相对性,严格限制实际施工人直接起诉发包人,这就要求被挂靠单位必须先向实际施工人承担付款责任,然后再向发包人依据施工合同主张权利;(2)借用资质的内部承包合同无效,所以双方之间的自负盈亏约定相应无效,被挂靠单位允许借用资质,与有过错,故应当承担由此造成的损失,对实际施工人承担付款责任。

笔者认为,上述支持被挂靠单位承担付款责任的理由都是经不起推敲的。

(1)在发包人明知的借用资质中,依据《合同法》第402条之规定以及通谋虚伪意思表示的基本法理,发包人与实际施工人之间形成直接权利义务关系,被挂靠单位仅是受托方,故不应承担实质付款责任——被挂靠单位不承担实质付款责任不仅不违反合同相对性,恰恰是适用合同相对性的结果。

最高院部分裁判也支持了这种观点:

《四川堂宏实业集团有限公司、四川堂宏实业集团有限公司房地产开发分公司等与四川堂宏实业集团有限公司、四川堂宏实业集团有限公司房地产开发分公司等建设工程施工合同纠纷案》【(2015)民申字第581号】,最高院审理认为:实际施工人牟三青借用被挂靠单位鑫玛建设公司资质签订施工合同,发包人堂宏集团公司对此明知,因此堂宏集团公司与牟三青之间直接形成权利义务关系,而堂宏集团公司与鑫玛建设公司之间不存在建设工程施工合同关系,进而免除了被挂靠单位鑫玛建设公司的付款责任。

《满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司与聂绮、中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司建设工程施工合同纠纷案》【(2013)民一终字第100号】,最高院认为实际施工人与发包人已形成实际承发包关系,发包人承担付款责任,被挂靠单位无需承担付款责任。

(2)在发包人未知的借用资质中,参照《合同法》第403条以及关于委托合同的规定,被挂靠单位作为受托人也仅对委托人承担按照指示履行受托义务以及违反义务承担损害赔偿责任,被挂靠单位作为受托人不承担对实际施工人的实质付款责任。

对发包人而言,其合同相对方为被挂靠单位,其有权向被挂靠单位主张权利,也仅对被挂靠单位履行合同义务——这是合同相对性的体现。

在实际施工人与被挂靠单位之间,依据双方真实意思表示以及委托合同最基本的规则,被挂靠单位需承担一个按照委托人指示履行管理事务的义务,在工程款纠纷中体现为:如果因发包人原因欠付工程款的,被挂靠单位作为受托方须积极向发包人主张权利;在收到发包人工程款后,应及时依据双方协议将款项支付给实际施工人;如果被挂靠单位怠于履行其受托义务的,应向实际施工人承担赔偿责任。即依据《合同法》委托合同规则,被挂靠单位并不承担实质付款责任,只是在怠于履行其受托义务时承担相应的赔偿责任。

在借用资质中,被挂靠单位与实际施工人不存在建设工程施工合同关系,而是委托关系。那些基于合同相对性要求被挂靠单位承担付款责任的论断,未认清上述本质,将委托关系强行“变性”为施工合同关系,混淆违反受托义务的赔偿责任与实质付款责任。

(3)借用资质的内部承包合同无效,因合同无效导致的损失按照过错原则进行分配。但是这个损失是因合同无效所产生的损失,而不是实际施工人可能遭受的各类损失,不包括实际施工人本身应当承担的商业风险导致的损失,比如说发包人资金链断裂导致工程无法支付或发包人恶意拖欠工程款等,这个损失是和合同无效没有因果关系,这个是实际施工人本来就应当承担的商业风险。

(4)在借用资质案件中,仅因被挂靠单位“与有过错“就强行无视双方利益风险的安排,无视合同无效责任承担的规定,实际上给予违法的实际施工人多一重的保障,不仅没有法律依据,也变相鼓励实际施工人实施违法挂靠行为。

2、被挂靠单位的义务:受托管理义务

被挂靠单位应依与实际施工人的合同承担受托管理义务,因其违反该义务造成实际施工人损失的,应承担相应赔偿责任。

在处理被挂靠单位与实际施工人之间的关系时,可以参照适用《合同法》关于委托合同的规定。例如参照《合同法》第三百九十九条规定:“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”,被挂靠单位承担一个受托管理义务。参照《合同法》第四百零六条规定:“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的,应当赔偿损失”。被挂靠单位违反受托管理义务的造成实际施工人损失的,应承担相应赔偿责任。

最高院在部门案件审理中也采纳了这种处理思路:

在《刘新华、杨勇与湖南省建筑工程集团总公司建设工程分包合同纠纷案》【(2012)民申字第1624号】中,最高院明确提出被挂靠单位建工集团应负“善良管理人的注意义务”。

在《浙江旭昱建设有限公司与浙江申强建设有限公司其他合同纠纷再审案》【(2014)民申字第1813号】中,总包单位旭昱公司始终坚持其与实际施工人申强系借用资质挂靠但关系,申强公司主张系转包关系进而向总包单位主张因其付款迟延产生的迟延利息以及停窝工损失。最高院认为,实际施工人申强公司与总包单位旭昱公司为借用资质关系,旭昱公司在收到发包人款项后,扣除税管费后已经依约付款,并没有克扣款项,故对逾期付款以及停窝工损失不承担责任。——即最高院也以受托管理人来要求被挂靠单位,如果其已经按约履行了委托事项则不应承担实质的责任。

3、被挂靠单位的权利:是否有权收取管理费?

笔者检索了最高院相关案例,共检索到相关案例14个,可以归纳出目前司法实践中对于管理费存在三种态度[6],一种不支持,一种支持,另外一种看是否有管理活动由法院酌定管理费。

(1)支持型

完全支持管理费的有7例,占总数的50%。支持的主要观点如下:第一,管理费系被挂靠单位为履行合同所发生的必要成本,系工程价款的一部分;第二,合同无效不影响按照双方真实意思表示进行结算;第三,即使被挂靠单位收取的管理费确系非法所得,也不应归实际施工人所有,实际施工人主张管理费应归其所有于法无据。

(2)酌定型

法院酌定管理费有4例,占总数的28.5%。案件中法院会根据被挂靠单位是否实际进行了管理行为,实际发生的管理成本,酌定确定管理费。

(3)否定型

法院完全否定管理费的有3例,占总数的21.5%。不过需要特别说明的是,3例判决中:一例是由于被挂靠单位无法证明其实施了管理行为而不予支持其管理费主张;另一例系被挂靠单位已经从发包人处取得了管理费,故法官从公平原则出发不予支持其管理费;只有一例法院认为管理费系被挂靠单位违法利益,挂靠协议无效,相应地被挂靠单位收取管理费的约定也相应无效。

司法实践中,关于管理费法院主要考虑两个方面:其一是内部承包协议或挂靠协议是否有管理费约定,其二是被挂靠单位是否有实际管理行为。比较最高院案例,否定型比例较小,且其中不乏因为被挂靠单位无法证明其存在管理行为而否定其管理费诉请/抗辩的案件;支持型和酌定型占78.5%,这表明最高院还是倾向于支持被挂靠单位的收取合同的管理费,均会把被挂靠单位实际施工了管理活动作为重要的考量因素。

(四)被挂靠单位与发包人之间的法律关系

1、发包人明知的借用资质

在发包人明知的借用资质中,被挂靠单位不是施工合同的权利义务主体,被挂靠单位仅作为实际施工人的代理人,在其委托权限内代实际施工人与发包人发生关系,参照适用委托代理关系中代理人与第三人的法律规定。

实践中,常见两类问题,即发包人是否有权单独与被挂靠单位进行结算?发包人是否要求被挂靠单位及实际施工人承担连带责任?

就第一个问题,发包人明知实际施工人借用资质的仍绕过实际施工人与被挂靠单位进行结算侵害实际施工人利益的,结算行为无效。

就第二个问题,一般来讲依据《合同法》第402条,实际施工人与发包人形成直接的权利义务关系,依据合同相对性,实际施工人在履行合同过程中违反合同约定给发包人造成的一切损失,发包人也只能向实际施工人主张,但是因建设工程质量发生争议的除外。《司法解释》第25条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”,故如因建设工程质量发生争议的,发包人有权要求被挂靠单位承担连带责任。

2、发包人未知的借用资质

前文已经多次提及,发包人未知的借用资质中存在保障发包人信赖(合同相对性原则)与实际施工人保护的法价值冲突,虽然从最高院相关法官的讲话以及部分高院判决来看应当是逐渐强调合同相对性的保护,但尚未有权威性法规或司法解释进行一锤定音地确定,故在实践中不同法院可能会有不同的处理思路。

笔者认为,从保障合同相对性进路来看:对发包人而言,其合同相对方为被挂靠单位,其有权向被挂靠单位主张权利,也仅对被挂靠单位履行合同义务,发包人基于善意信赖作出的合同行为对被挂靠单位及实际施工人有约束力。只有在出现《司法解释》第26条第2款情形,实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的情形下,才允许实际施工请求发包人在其欠付被挂靠单位工程款范围内承担付款责任。

另外,依据《最高院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第 43 条规定,“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与 其挂靠的集体企业为共同诉讼人”,第52条规定:“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的,出借单位和借用人为共同诉讼人”,被挂靠单位因其出借合同印章甚至银行账户,发包人有权要求被挂靠单位与实际施工人承担连带责任。

 

[1]北京市高级人民法院:《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》,2012-08-06,第2条

[2]江苏省高级人民法院:《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》,2008-12-21,第4条

[3]四川省高级人民法院:《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》,2015-03-16,第5条

[4] 冯小光:《回顾与展望--写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》,《民事审判指导与参考》,2008年第1期,第79-82页。

[5] 程新文:《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》,2015-12-24,https://www.itslaw.com/search/lawsAndRegulations/lawAndRegulation?searchMode=lawsAndRegulations&lawAndRegulationId=7c8958c6-7b12-4f2b-b6cb-e114e3db6b95&conditions=searchWord%2B

[6]潘军峰:《建设工程施工合同审判新类型问题研究——<建设工程司法解释>施行十周年回顾与展望》,《法律适用》,2015(04)

 

版权声明:除另有说明外,本文均是本签约作者原创,著作权归本公众号所有。欢迎关注和分享。媒体转载,必须在文章第一段前以加粗等显目方式注明:

指导律师:郦煜超  撰稿人:沈飞飞

来源:浙江沪鑫律师事务所官网:http://www.huxinlawyer.com/

图文编辑:蒋成嘉

weinxin
我的微信公众号
扫一扫,获取更多精彩内容
avatar

发表评论

:?: :razz: :sad: :evil: :!: :smile: :oops: :grin: :eek: :shock: :???: :cool: :lol: :mad: :twisted: :roll: :wink: :idea: :arrow: :neutral: :cry: :mrgreen: